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尽职调查是什么时候,房地产法律尽职调查经验谈

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【高杉按语】方向东律师现为上海建领城达律师事务所合伙人,执业领域为并购投资、不动产、建设工程等非诉与诉讼业务。方律师是「高杉LEGAL」的优秀作者之一,此次他与大家分享的是他多年来进行房地产法律尽调工作的心得总结。

房地产法律尽职调查经验谈

作者:方向东律师(上海建领城达律师事务所合伙人,微信号:dfx207,新浪微博:@方向东律师)

现在“尽职调查”是普通的常规业务。 即使没有做过尽职调查,也一定在仔细听。 十几年前,我在法学院学习的时候,在课上甚至没听说过“法律尽职调查”这个概念。 进入律师事务所之后,我开始接触什么是法律尽职调查。 但是,“尽职调查”显然是外来概念,无论是我们的法律规定还是我们的行业培训,都很少涉及尽职调查的方法。 我自己做了一些法律尽职调查工作,主要靠自己的探索和总结。 在长期观察过程中,我发现由于缺乏系统的培训和统一的标准,律师在尽职调查的过程中,无论是调查手段和调查程序、调查范围和调查深度,都有很多不同。

我写下自己的经验和大家分享也想共同促进整个行业业务水平的提高。 当然,法律尽职调查有很多分类,如并购尽职调查、IPO尽职调查、以及担保尽职调查等。 虽然每个调查都有各种各样的重点,但我写的主要是并购类房地产项目的法律尽职调查。 我不打算写全面的业务指导。 市场上有很多这些东西。 只写自己认为最重要的东西,因为有价值所以分享。 当然,既然是个人经验,也不可避免地会带有个人偏见和错误,请理解。

一、发现法律风险,是尽调之根本目的

近年来,商业的兴起,是顾客邀请各方面的专家(律师、注册会计师等)进行各方面的调查,根本原因是现在的交易金额越来越大,交易越来越复杂,不足以让顾客凭自己的能力发现交易中的风险在一般的房地产项目收购中,客户会聘请律师与目标公司进行项目协调。 目的是让律师调查目标公司的各方面情况,判断是否存在与并购交易相关的法律风险。 客户将根据律师的调整结果做出进一步的决策。 如果未发现重大风险,则继续正常交易。如果发现重大问题,客户可能会重新考虑交易对方的条件或拒绝收购。

在时间和成本等方面,目前许多法律承担调解工作的是低年级律师和律师助理。 根据我的观察和理解,很多人对帮助顾客发现法律风险的目的没有清晰的认识。 在他们的概念中,不仅仅是调整工商档案,查阅不动产登记,摘录合同资料,最终撰写调查报告吗? 应该说为了写报告,有必要调查和摘录一些资料,但这些实际上是基础工作,是表象,不是目的。 严格来说,律师在整个调整过程中,必须始终绷紧弦。 那是为了让所有的工作都能发现客户隐藏的,可能的法律风险。 如果没有对这个目的的明确认识,很多工作都是盲目的。

二、尽调进场前应做好相关准备

做过调整的人都知道,做调整工作依赖于目标公司的合作。 为了使目标公司能够入场后立即开始工作,律师必须在全力启动前准备“全力问卷”,注明目标公司应该回答的问题和要提供的资料。 虽然很多内容都很相似,但每次调整前都要根据实际项目的情况,做针对性的问卷,而不是“不合时宜”。 要达到目的,律师需要对目标公司有所了解。 律师对目标公司了解得越多,“问卷调查”就必然越符合目的。 客户通常会事先告知目标公司的基本情况,例如股权结构。 但是,我们光这样是不能满足的。 入场后,为了更迅速有效地开展工作,我一般通过互联网尽量检索目标公司的各方面信息,以便心中有数。

除了对象公司的信息之外,入场前,大多会讨论对象公司所在行业、经营业务的相关法规。 我一直从事房地产业务,对全国性的法律法规很了解,但对外省的地方性规定并不一定了解。 法律以发现和判断法律风险为目的,对目标公司适用的法律法规,特别是地方法规、地方法规,甚至规范性文件(包括地方土政策),必须尽量了解。 例如,调查上海以外的房地产项目,对当地土地转让、项目开发、产权登记等地方法规,尽量进行整理。 例如,我们一般都知道商品房防水的保修期为5年,但《浙江省实施中华人民共和国消费者权益保护法办法》被定为8年。 如果不知道当地的规定,毫无疑问会调整结果。 例如,在调查房地产项目时,需要知道适用于目标公司的契税税率。 我国《契税暂行条例》中规定的契税税率为3%-5%,但各地具体实行什么税率由各省自行决定。

做调查的话就会发现中国真的很大,对法律法规的理解和操作执行差异很大。 向有关政府机关查资料,各地方的做法实在是多元化,别说查不动产登记资料和其他事项,就连查工商档案,各地方的做法都千差万别,令人头疼。 因此,如果目标公司在外省市,除了研究当地的法规外,还需要尽量了解当地相关政府机关对资料查询的条件和要求,准备律师能否通过介绍信查询、是否需要预约等。 一般情况下,先浏览相关机构的网站,然后打电话联系确认。 这样,有关单位就会要求办理特殊手续,以免影响调查进度。

三、尽职的核心是坚持重要性原则

理论上说,既然是尽职调查,当然必须调查目标公司的所有事项,尽职调查工作做得非常细致。 我遇到过这种情况。 我们的顾客不得不对外出售房地产项目公司。 成交价数亿美元,买方聘请的律师事务花了近两个月还没有结束。 后来我才知道,这家律师事务所要逐个验证涉及一两千元费用的事项。

我不是说这个不好。 尽职调查当然是履行“职责”,但尽职并不等于不考虑调查的深度、时间、成本。 事实上,在很多项目中,客户给我们的时间非常苛刻,客户想支付的费用也有限,要求对一个房地产项目的所有事项进行细致的调查,往往是不现实的,不必要的。

在我看来,法律尽职调查是履行“职务”、“全面”,但绝不是平均力量。 会计中常用的“重要性原则”可以作为法律尽职调查的参考。 对重要事项必须进行全面周密的调查,不要放过任何疑问。 当然,不同的调查项目有不同的调查重点,调查重点也会根据项目情况、顾客要求不断变化。

例如,在进行房地产项目时,客户最关心的是项目土地和房屋,这是律师的调查重点,因此对土地和房屋事项需要非常仔细的调查,但对大部分房地产项目来说,知识产权和劳动事务是重点。 相反,如果被调查的公司是高科技类企业,知识产权必然是核心问题,如果是劳动密集型企业,劳动事务又将成为核心问题。

根据重要性原则,对项目的中心问题一定要仔细调查。 例如,即使是同一个房子和土地,只要是一般企业的资产,通常只要检查产权证就可以履行职责,但是对于不动产公司取得的土地,不仅要看土地证,还必须从土地的“募集”开始调查。 例如,上海市的一些土地拍卖须知要求“独立竞争者必须100%独立出资,经竞争后不得调整所有权”,但土地拍卖合同中有限制所有权转让的条款我认为土地部门这样做的合法性值得讨论,但对律师来说,遇到这种情况,只从土地出让合同开始审查,是找不到可能的风险的。 例如,在房地产项目调整过程中,如果有商标调查,一般也会检查注册商标的证明照片。 但是,当时如果苹果公司在收购iPad商标之前要求进行尽职调查,应该会对该商标的所有方面进行彻底调查。

那么,如何确定调查的重点呢? 我认为可以从以下两个方面着手。 一是根据自己对相关行业和业务的经验进行判断,调查律师的经验越丰富,就越能了解调查的重点。 例如,对从事房地产业务的律师来说,很清楚房地产项目调整的重点。 另一方面是了解客户的需求和目的。 只有针对顾客的需求和目的,才能有所作为。 例如,同一房地产项目的调整,是以收购为目的还是提供担保为目的,调查的重点完全不同。

四、法律尽职调查从看 《资产负债表》 开始

也许大家看到这个标题会觉得奇怪,但《资产负债表》不都是财务调查员去看的吗? 律师如何从看《资产负债表》开始? 其实,任何有会计知识的人都知道,《资产负债表》这张表反映了企业整体的资产、负债、所有权状况。 看看企业《资产负债表》,对一个企业基本上有一个提案纲领的理解(当然,前提是这些报告书基本上是真的)。

例如,看看房地产企业《资产负债表》的“库存”科目,就几乎可以知道这个项目的土地出让金和建设成本有多少。看看其他应收款、其他应付款科目,就可以大致知道企业之间过去的收款(债权债务)的情况。 看工资支付就差不多知道员工的情况了。 如果更深入地观察相关科目的明细,就会更清楚目标公司的情况。 对目标公司有了整体的认识后,再进行详细的调查,往往会有的放矢,会收到很好的效果。

在此说句题外话,要做好并购、裁员等非诉工作,律师必须学习一定的财务和税收知识。 调查律师具备这些方面的专业知识,使自己能够从同一方面面对调查事项进行验证,保证调查的准确性,有助于大幅减少律师执业风险。

五、看与问,是重要的调查手段

现在我倾向于认为去现场就是去收集文件,不在意其他问题。 应该说,收集和审查顾客提供的文件资料是调查工作的重要一环,也需要时间。 但是,不能忽视其他两种调查手段。 那就是看和听。 为了减少风险,应该使用各种手段,互相验证通过各种手段得到的结果。

现在也有很多不诚实的情况,有对象公司没有说真话的情况,也有提供的文件是赝品的情况。 例如,几年前,我遇到了这种情况。 目标公司为我提供了项目《施工许可证》。 根据《建筑工程施工许可管理办法》,房地产企业办理《施工许可证》时,前提条件之一是“工地已经基本具备施工条件,需要拆迁征收房屋的,其拆迁进度符合施工要求”。 但是,我们看了现场才知道,这个企业的项目现场没有拆除,实际上没有处理《施工许可证》的条件。 后来进一步了解到,这家企业为了尽快办理开发贷款,实际上在施工条件不成熟的情况下,找关系做了《施工许可证》。

企业盘点的目的是“账面匹配”、“账面匹配”。 适用盘点的这些概念,比较律师审核文件是“查账一致”的工作,浏览现场是“查账一致”的工作,书面文件中反映的情况是否与现场实际情况相符。 那么,需要从哪些方面去看现场呢? 我不能说具体的事情,但是看现场就是看那些文件里看不见的东西。 对有现场和实物的资产,除审查相关证据文件外,还必须看实物和现场。 例如,看到房地产项目用于租赁,不仅要看租赁合同,还需要实地看租赁地点,确认租赁合同是否实际履行。

除了看,我们还需要听。 在竭尽全力的过程中,我经常和目标公司的对接负责人说话,虽然表面上听着有点东拉西扯,但其实我从侧面了解并验证了所需的信息。 向对象公司提问,在询问之前必须掌握一定的情况。 例如,一个项目开始的时候,我问这个项目公司是否有员工,他说没有对象。 后来我看到会计报告里有“应付账款”,就去问没有员工怎么会在报告里有应付账款。 对方解释说,他们还没有签订劳动合同。 那么,问题来了。 不仅有员工,还有不签订劳动合同的法律责任。

“听”往往只有当面“听”才有效果。 但是,为了当面“询问”,调查律师必须迅速消化和掌握资料。 因此,我们在国外调查时,基本上是白天调查,收集资料,晚上在酒店消化材料,找出疑问。 我第二天就这些疑问进行提问。

当然,无论是征求资料还是提出问题,律师的尽职调查都必须严重依赖目标公司的协助。 但是,很多时候目标公司的合作有问题,给我们的工作开展带来了不小的麻烦。 调整往往是本公司的客户和目标公司的高层直接沟通安排的,目标公司的实际经营者往往不怎么合作。 一个原因是律师协调后续的并购交易可能会改变他们的工作,他们自己很不满。 另一方面,协助律师意味着要去找很多资料,增加自己的工作量。 所以,我们要尽量减少这些人的抵触情绪,如果有疑问或者需要补充资料,整个团队要进行调整,总结提出意见,以便与人方便和自己方便。 当然,并不是人不合作,对接负责人不专业的情况也很多。 在大多数情况下,协助律师的是财务还是行政,他们往往不太了解律师的需要。

六、尽职审慎,既是对客户负责,也是对自己负责

律师将进行法律尽职调查以防范客户的风险,但律师在进行这些业务时也必须注意防范自身的风险。 十几年前,北京嘉华律师事务所因法律尽职调查重大失误,给客户造成重大损失,被判赔偿800万元,直接关闭了该事务所。 现在,在法律法规和交易结构等各个方面,都比十年前复杂了,哪怕一点点都有可能粗心出错。

律师为防范自身风险坚持审慎原则,尽职尽责。 怎样才能履行职责,变得慎重? 具体来说下一个明确的标准可能不好,但从程序上来说比较容易确定。 具体来说,应该有的流程和应该的流程都不应该默认,应该向政府机关询问的人必须询问,应该审查原件的人应该看原件。 顺便说一下,现在关于各种资质、证件照、财产,网上基本上都有查询渠道,能检查的都要检查。

举一个例子,在调查中,对象公司签订了应收账款质押的合同,当问到应收账款质押是否登记时,对象公司的财务人员一语道破,发现双方只签订了质押合同,没有进行质押登记。 据了解,应收账款质押登记可在网上查询。 根据慎重原则,可以查询,所以我们必须查询。 结果,根据我们的调查,发现相关应收账款质押已经办理了登记手续。 如果我们不听从目标公司人员的话,不履行必要的咨询程序,就说明没有制定慎重的原则,没有履行职责。

为了防止自己的风险,调整所有项目,我和助理们一起去现场检查全程。 在这种情况下,一些同行在做调整时,现场往往是年龄不大的律师或律师助理。 虽然有这样节约成本的考虑,但是这样的风险不小,希望您能重视。

七、尽职调查与知识管理相互促进

尽职调查最大的难点是调查者不了解被调查对象本身的行业,也就是不了解我常说的业务。 如果懂业务的话,调整业务开展也很容易。 相反,进行尽职调查也是律师迅速学习业务、进行知识管理的好方法。 例如,要完成房地产开发项目,就必须对房地产项目的开发有直观的了解。 尽职调查和知识管理可以相互促进,也应该相互促进。 当然这不是一个简单的过程,需要很多工作量,但是我相信按照我的方法去做的话,一定会取得很大的成果。 让我举几个简单的例子。 (我打算写另一个《律师如何了解业务》。 ) :

例如,在调整房地产项目时,我们都要看目标公司的《税务登记证》、《组织机构代码证》、《房地产开发企业资质证书》、《开户许可证》、《税务登记证》、《税收征收管理法》等证件照。 很多人经常会审查原件和复印件是否一致,很多时候会去相关网站确认这些证件照的情况。 但是,很多人不知道这些证件照背后的规定,不知道这些企业为什么会有这些证件照,如果没有这些证件照会怎么样。 这样调侃,可以说你做了很多年,也可能不会有很大的成长。 我的建议是,每当遇到不知道原委的东西时,尽量不要以为那是小事而错过。

例如,《税务登记管理办法》的情况下,要知道其上位法是《开户许可证》,直接根据是税务总局的《人民币银行结算账户管理办法》。 通过这些规定,可以知道国税、地方税分别有税务登记证的地方,也有只有一张税务登记证的地方。纳税人识别号是如何构成的,在哪里需要使用税务登记证,不办理税务登记证会产生什么样的结果

《人民币银行结算账户管理办法实施细则》的话,去看看《代理记账管理办法》,《物权法》,你就会明白原来的“开户登记证”为什么会变成“开户许可证”。 公司的结算账户有基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户和临时存款账户之分。 利用一切机会了解了这些,将来完全可以在其他工作方面使用。

例如,在某企业的营业范围内,有“财务咨询(不能代理会计)”这一项目。 于是,我们让助理研究了营业范围中为什么要明确记载“不能从事代理会计”。 其实,助理研究《应收账款质押登记办法》就基本可以理解了。 那是因为开展代理会计业务是财政部门的许可事项,未经许可不能开展这项业务。

例如,在前面的陈述中,发现目标公司有应收账款担保合同。 指导助理到“中国人民银行征信中心网站”查询具体登记信息后,让助理一次性了解了《中国人民银行征信中心中征动产融资统一登记平台操作规则》、《集装箱货运港口项目尽职调查中的经营资质剖析》、0103010等“应收账款担保”的相关规定。 如果助理足够用心,可以通过了解征信中心的注册平台了解其他业务信息。

关于在调整的过程中学习相关业务,我们来看一下金杜律师写的0103010,看看金杜律师是如何梳理港口项目涉及到的复杂资质问题的。 如果律师掌握了这种学习方法,调整到其他新行业也就没那么困难了。 同时,个人的业务技能也有了很大的提高。

此外,全力协调律师除了可以全力学习相关业务知识外,还可以取得许多其他成果。 例如,可以学习目标公司的好合同,也可以学习他们的好做法。 当然,前提是要遵守保密义务。

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358 www.sogou.com*本文由作者授权发布,欢迎分享到朋友圈,谢绝无授权转载。**另添加「高杉LEGAL」出品人@高杉峻 个人微信号:3358 www.sogou.com

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